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Die Abgren­zung zwischen Beschäf­ti­gung und selbst­stän­diger Tätig­keit

Wir haben bereits in einem voran­ge­henden Beitrag einen Einblick in den Auslauf des Status­fest­stel­lungs­ver­fah­rens gegeben. Das Status­fest­stel­lungs­ver­fahren dient dazu, den Status von Personen als abhängig Beschäf­tigte oder selbst­ständig Tätige verbind­lich fest­zu­stellen. Zur Vertie­fung dieses wich­tigen Themas stellen wir hier die Abgren­zung zwischen einer abhän­gigen Beschäf­ti­gung und einer selbst­stän­digen Tätig­keit dar.


Die abhän­gige Beschäf­ti­gung

§ 7 SGB IV defi­niert den Begriff Beschäf­ti­gung als „nicht­selb­stän­dige Arbeit, insbe­son­dere in einem Arbeits­ver­hältnis. Anhalts­punkte für eine Beschäf­ti­gung sind eine Tätig­keit nach Weisungen und eine Einglie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­tion des Weisungs­ge­bers“. Mit dieser Defi­ni­tion greift das Gesetz zur Fest­stel­lung der Versi­che­rungs- und Beitrags­pflicht auf eine typi­sie­rende Betrach­tung zurück. Es wird nicht detail­liert bestimmt, wer zu dem Kreis der versi­cherten Personen zählt. Viel­mehr werden die versi­cherten Personen ausge­hend vom Normal­fall in der Form des Typus beschrieben.

Entschei­dendes Merkmal „Nicht­selbst­stän­dig­keit“

Entschei­dendes Tatbe­stands­merkmal, das die Arbeit zur Beschäf­ti­gung im Sinne der Sozi­al­ver­si­che­rung macht, ist die Nicht­selbst­stän­dig­keit. Dieses Merkmal ist aller­dings selbst nicht näher defi­niert. Das charak­te­ris­ti­sche Haupt­merkmal der Nicht­selbst­stän­dig­keit ist nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts die persön­liche Abhän­gig­keit.

Bei einer Beschäf­ti­gung in einem fremden Betrieb ist persön­liche Abhän­gig­keit gegeben, wenn der Beschäf­tigte in den Betrieb einge­glie­dert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausfüh­rung umfas­senden Weisungs­recht des Arbeit­ge­bers unter­liegt.

Weitere Merk­male, die für die Annahme einer Beschäf­ti­gung spre­chen, sind beispiels­weise, dass die Person kein Unter­neh­mer­ri­siko trägt, eine Urlaubs­ver­ein­ba­rung getroffen hat, vom Betriebs­er­gebnis im Wesent­li­chen unab­hän­gige Bezüge bezieht oder die Leis­tungen ausschließ­lich im Namen und auf Rech­nung des Auftrag­ge­bers erbracht werden.

Die selbst­stän­dige Tätig­keit

Nach Auffas­sung der höchst­in­stanz­li­chen Gerichte enthält § 84 Abs. 1 S. 2 HGB eine allge­meine gesetz­ge­be­ri­sche Wertung, die für die Abgren­zung einer selbst­stän­digen Tätig­keit von einem abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis zu beachten ist. Nach dem Geset­zes­text ist selbst­ständig, wer im Wesent­li­chen frei seine Tätig­keit gestalten und seine Arbeits­zeit bestimmen kann.

Die selbst­stän­dige Tätig­keit kenn­zeichnet danach vornehm­lich

  • das eigene Unter­neh­mer­ri­siko,
  • das Vorhan­den­sein einer eigenen Betriebs­stätte,
  • die Verfü­gungs­mög­lich­keit über die eigene Arbeits­kraft und
  • die im Wesent­li­chen frei gestal­tete Tätig­keit und Arbeits­zeit.

Maßge­bendes Krite­rium für ein Unter­neh­mer­ri­siko ist nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeits­kraft auch mit der Gefahr des Verlustes einge­setzt wird, der Erfolg des Einsatzes der säch­li­chen oder persön­li­chen Mittel also unge­wiss ist.

Aller­dings ist ein unter­neh­me­ri­sches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbst­stän­dige Tätig­keit, wenn diesem Risiko auch größere Frei­heiten in der Gestal­tung und der Bestim­mung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeits­kraft gegen­über­stehen.

Zu den weiteren Merk­malen, die für die Annahme einer selbst­stän­digen Tätig­keit spre­chen, zählen beispiels­weise der Entschei­dungs­spiel­raum des Auftrag­neh­mers bezüg­lich der Preis­kal­ku­la­tion, die Beschäf­ti­gung weiterer Mitar­beiter, das Führen eigener Geschäfts­bü­cher sowie der Einsatz eigenen Betriebs­ka­pi­tals.

Zuord­nungs­grund­sätze

Ob jemand abhängig beschäf­tigt oder selbst­ständig tätig ist, richtet sich nach dem Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung und hängt davon ab, welche Merk­male über­wiegen. Maßge­bend sind dabei die Verhält­nisse bei Durch­füh­rung eines einzelnen Auftrags.Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertrags­ver­hältnis der Betei­ligten, so wie es sich aus den von ihnen getrof­fenen Verein­ba­rungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Bezie­hung erschließen lässt.

Die Zuord­nung des konkreten Lebens­sach­ver­halts zum recht­li­chen Typus der abhän­gigen Beschäf­ti­gung nach dem Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung erfor­dert eine Gewich­tung und Abwä­gung aller als Indi­zien für und gegen eine Beschäf­ti­gung bezie­hungs­weise selbst­stän­dige Tätig­keit spre­chenden Merk­male der Tätig­keit im Einzel­fall. Eine recht­mä­ßige Gesamt­ab­wä­gung setzt nach Angaben der Deut­schen Renten­ver­si­che­rung Bund voraus, dass alle nach Lage des Einzel­falls wesent­li­chen Indi­zien fest­ge­stellt, in ihrer Trag­weite zutref­fend erkannt und gewichtet, in die Gesamt­schau mit diesem Gewicht einge­stellt und in dieser Gesamt­schau nach­voll­ziehbar, das heißt den Gesetzen der Logik entspre­chend und wider­spruchs­frei, gegen­ein­ander abge­wogen werden.

Abgren­zung in beson­deren Fällen, insbe­son­dere bei Gesell­schafter-Geschäfts­füh­rern

Da die Begriffe Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis und Arbeits­ver­hältnis nicht deckungs­gleich sind, ist die Erbrin­gung abhän­giger Erwerbs­ar­beit auch im Rahmen von Rechts­ver­hält­nissen außer­halb eines Arbeits­ver­hält­nisses möglich.

Der am häufigsten in der Praxis vorkom­mende Problem­kreis bezieht sich auf die Geschäfts­führer einer GmbH. Diese nehmen im Allge­meinen eine Doppel­stel­lung ein. Als Teil­haber sind sie Mitun­ter­nehmer und als Mitar­beiter stehen sie in einem Dienst­ver­hältnis zur juris­ti­schen Person. Auch bei diesen ist die Frage, ob die Mitar­beit im Rahmen eines – die Versi­che­rungs­pflicht auslö­senden – abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nisses im Sinne der Sozi­al­ver­si­che­rung erfolgt, nach den allge­meinen Grund­sätzen zu prüfen.

Ein versi­che­rungs­pflich­tiges Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis schließt die kapi­tal­mä­ßige Betei­li­gung an der juris­ti­schen Person nur dann aus, wenn der mitar­bei­tende Gesell­schafter

  • persön­lich unbe­schränkt für die Verbind­lich­keiten der Gesell­schaft haftet,
  • die Geschicke der Gesell­schaft aufgrund einer im Gesell­schafts­recht wurzelnden Rechts­macht maßgeb­lich beein­flussen, insbe­son­dere Beschlüsse zuun­gunsten seines Mitar­beits­ver­hält­nisses verhin­dern kann, oder
  • ein unter­neh­me­ri­sches Risiko inso­weit trägt, als er für seine Mitar­beit nur einen höheren Gewinn­an­teil oder eine vom Gewinn und Verlust der Gesell­schaft abhän­gige Vergü­tung erhält.

Ob danach im Einzel­fall ein abhän­giges Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis vorliegt bezie­hungs­weise auszu­schließen ist, ist anhand der vertrag­li­chen Grund­lagen der juris­ti­schen Person (Gesell­schafts­ver­trag, Satzung oder Ähnli­ches), der für die betref­fende Gesell­schafts­form maßge­benden gesetz­li­chen Vorschriften sowie gege­be­nen­falls anhand des Anstel­lungs­ver­trags zu prüfen.

Für die Beur­tei­lung der Frage, ob ein Gesell­schafter-Geschäfts­führer abhängig Beschäf­tigter der GmbH ist, können aus der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts folgende Grund­sätze abge­leitet werden:

  • Auch wer als Gesell­schafter-Geschäfts­führer Arbeit­ge­ber­funk­tionen ausübt, kann als leitender Ange­stellter bei der GmbH persön­lich abhängig beschäf­tigt sein. Die persön­liche Abhän­gig­keit muss gegen­über der Gesamt­heit der Gesell­schafter als dem „obersten Willens­organ“ bestehen.
  • Ein Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis eines Gesell­schafter-Geschäfts­füh­rers zur GmbH ist nur dann von vorn­herein ausge­schlossen, wenn er kraft einer im Gesell­schafts­recht wurzelnden Rechts­macht einen maßge­benden Einfluss auf die Willens­bil­dung der Gesell­schaft ausüben und damit auch ihm nicht genehme Weisungen an sich jeder­zeit verhin­dern kann. Dafür ist der Umfang seiner Kapi­tal­be­tei­li­gung maßge­bend.

Hat ein Gesell­schafter-Geschäfts­führer danach maßge­benden Einfluss auf die Geschicke der Gesell­schaft, so kann von einer Weisungs­ge­bun­den­heit und damit einer persön­li­chen Abhän­gig­keit des Gesell­schafter-Geschäfts­füh­rers keine Rede sein; eine abhän­gige Beschäf­ti­gung scheidet hier von vorn­herein aus.

Anders verhält es sich bei einem soge­nannten Fremd­ge­schäfts­führer. Als Fremd­ge­schäfts­führer wird bezeichnet, wer neben der Organ­funk­tion nicht unmit­telbar am Stamm­ka­pital der Gesell­schaft betei­ligt ist. Nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts stehen nicht am Stamm­ka­pital der GmbH betei­ligte Fremd­ge­schäfts­führer zu dieser regel­mäßig in einem abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis.


Bei Fragen spre­chen Sie uns gerne an.


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