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Unter­schei­dung zwischen Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Werk- und Dienst­ver­trägen

Häufig sind Arbeit­nehmer für ihren Arbeit­geber bei dessen Auftrag­geber im Einsatz. Ein solcher Perso­nal­ein­satz ist sehr verbreitet. Was unter­scheidet aber einen solchen Perso­nal­ein­satz von einer erlaub­nis­pflich­tigen Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Autor: Eva Müller-Tauber


Arbeit­neh­mer­über­las­sung Die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern ist im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz (AÜG) gere­gelt.

Von Arbeit­neh­mer­über­las­sung, Zeit­ar­beit oder Leih­ar­beit spricht man, wenn ein selbst­­ständiger Unter­nehmer (Verleiher) seinen Arbeit­nehmer (Leih­ar­beit­nehmer), mit dem er einen Arbeits­ver­trag geschlossen hat, gele­gent­lich oder kurz­fristig an einen anderen Unter­nehmer (Entleiher) „ausleiht“. Der Verleiher über­lässt also seinen Arbeit­nehmer einem Dritten im Rahmen seiner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung.

Eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung erschöpft sich demnach im Zurver­fü­gung­stellen geeig­neter Arbeits­kräfte an einen Entleiher, die dieser nach eigenen betrieb­li­chen Erfor­der­nissen in seinem Betrieb einsetzt. Der Entleiher ist dem entlie­henen Arbeit­nehmer gegen­über weisungs­be­fugt. Arbeit­geber benö­tigen eine Erlaubnis, wenn sie im Rahmen ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit Arbeit­nehmer verleihen. Es ist uner­heb­lich, ob Arbeit­neh­mer­über­las­sung Haupt- oder Neben­zweck des Unter­neh­mens ist.

Verleiher dürfen Betrieben des Bauhaupt­ge­werbes keine Arbeits­kräfte über­lassen, wenn diese Arbei­ter­tä­tig­keiten erle­digen sollen. Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbst­stän­digen Dienst- oder Dienst­ver­schaf­fungs- sowie Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trägen werden nicht vom AÜG erfasst.

Abgren­zung Nicht jeder dritt­be­zo­gene Arbeits­ein­satz unter­fällt jedoch dem AÜG. Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­scheiden ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienst­ver­trages. In diesen Fällen wird der Unter­nehmer für einen anderen tätig. Die zur Ausfüh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trages einge­setzten Arbeit­nehmer unter­liegen den Weisungen des Unter­neh­mers und sind dessen Erfül­lungs­ge­hilfen.

Bei einem Dienst- oder Werk­ver­trag orga­ni­siert der Auftrag­nehmer die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs notwen­digen Hand­lungen. Er ist für die Erfül­lung der vertrag­lich geschul­deten Dienste oder die Herstel­lung des geschul­deten Werks verant­wort­lich. Bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung über­lässt der Verleiher dem Vertrags­partner geeig­nete Arbeits­kräfte, die dieser nach eigenen betrieb­li­chen Erfor­der­nissen einsetzt.

Werk­ver­trag Die Beur­tei­lung, ob Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder ein Werk­ver­trag vorliegt, ist durch eine quali­ta­tive Gewich­tung mehrerer Abgren­zungs­merk­male inner­halb einer wertenden Gesamt­be­trach­tung zu treffen.

Durch den Werk­ver­trag wird der Unter­nehmer zur Herstel­lung des Werkes verpflichtet. Gegen­stand des Werk­ver­trages kann sowohl die Herstel­lung oder Verän­de­rung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienst­leis­tung herbei­zu­füh­render Erfolg sein. Grund­sätz­lich sind für einen Werk­ver­trag als Merk­male maßge­bend:

  • Werk­er­gebnis bzw. Verän­de­rung einer Sache
  • Eigen­ver­ant­wort­liche Orga­ni­sa­tion aller sich der Über­nah­me­ver­pflich­tung erge­benden Hand­lungen durch den Werk­un­ter­nehmer (unter­neh­me­ri­sche Dispo­si­ti­ons­frei­heit, auch in zeit­li­cher Hinsicht; keine Einfluss­nahme des Bestel­lers auf Anzahl und Quali­fi­ka­tion der am Werk­ver­trag betei­ligten Arbeit­nehmer; in der Regel eigene Arbeits­mittel)
  • Weisungs­recht des Werk­un­ter­neh­mers gegen­über seinen im Betrieb des Auftrag­ge­bers tätigen Arbeit­neh­mern; keine Einglie­de­rung in die Arbeits­ab­läufe oder in den Produk­ti­ons­pro­zess des Bestel­ler­be­triebes
  • Unter­neh­mer­ri­siko, insbe­son­dere Gewähr­leis­tung für Mängel des Werkes, Erlö­schen der Zahlungs­pflicht des Bestel­lers bei zufäl­ligem Unter­gang des Werkes
  • Ergeb­nis­be­zo­gene Vergü­tung, erfolgs­ori­en­tierte Abrech­nung

Dienst­ver­trag Ein Dienst­ver­trag ist nur in engen Grenzen möglich. Er ist liegt vor, wenn der dienst­leis­tende Unter­nehmer die Dienste unter eigener Verant­wor­tung ausführt (Orga­ni­sa­tion der Dienst­leis­tung, zeit­liche Dispo­si­tion, Zahl der Erfül­lungs­ge­hilfen, Eignung der Erfül­lungs­ge­hilfen usw.). Das bedeutet, dass die Erfül­lungs­ge­hilfen in Bezug auf die Ausfüh­rung der zu erbrin­genden Dienst­leis­tung im Wesent­li­chen frei von Weisungen seitens des Arbeit­ge­ber­re­prä­sen­tanten des Dritt­be­triebes sind und ihre Arbeits­zeit selbst bestimmen.

Folgen uner­laubter Arbeit­nehmer-über­las­sung Wenn ein Arbeit­geber seinen Arbeit­nehmer ohne Verleih-Erlaubnis an einen Dritten über­lässt, hat das erheb­liche Folgen:

Zwischen Entleiher und Arbeit­nehmer gilt ein Arbeits­ver­hältnis als zustande gekommen. Wenn der Verleiher Arbeits­ent­gelt an den Leih­ar­beit­nehmer zahlt, so haftet er auch für die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­träge. Er gilt neben dem Entleiher als Arbeit­geber. Beide haften inso­weit als Gesamt­schuldner. Ein Verleih ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist ordnungs­wid­riges Handeln und mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedroht. Dabei kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirt­schaft­liche Vorteil abge­schöpft werden. Dies kann dazu führen, dass der Bußgeld­rahmen über­schritten wird. Jede rechts­kräf­tige Geld­buße über 200 Euro wird in das Gewer­be­zen­tral­re­gister einge­tragen.

Der Verleih ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn auslän­di­sche Arbeit­nehmer über­lassen werden, die die Tätig­keit nicht ausüben dürfen. Es droht Frei­heits­strafe bis zu drei Jahren oder Geld­strafe, in schweren Fällen eine Frei­heits­strafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Auch der Entleiher begeht zumin­dest eine Ordnungs­wid­rig­keit. Der Einsatz von Arbeit­neh­mern, die von einem Verleiher ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit entliehen sind, ist mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedroht.

Da bei uner­laubtem Verleih die Fiktion eines Arbeits­ver­hält­nisses zum Entleiher greift, kann die Geld­buße bis zu 500.000 Euro betragen, wenn auslän­di­sche Arbeit­nehmer einge­setzt wurden, die die Tätig­keit nicht ausüben dürften. Auch hier kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirt­schaft­liche Vorteil abge­schöpft werden. Zudem wird jede rechts­kräf­tige Geld­buße über 200 Euro in das Gewer­be­zen­tral­re­gister einge­tragen.

Der Entleih von einem Verleiher mit Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn mehr als fünf auslän­di­sche Arbeit­nehmer einge­setzt werden, die die Tätig­keit nicht ausüben dürfen, oder die auslän­di­schen Arbeit­nehmer zu ungüns­tigen Arbeits­be­din­gungen beschäf­tigt werden.

Entleih und Verleih von Arbei­tern in das Bauhaupt­ge­werbe kann mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro geahndet werden.

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